摘要：目前，我国行政诉讼呈现立案难、审理难、执行难、行政案件受理量低、原告撤诉率高的现状。这体现了大量的行政案件是双方当事人在法院的默允以及动员下“协调”处理的。行政诉讼调解引入到行政诉讼程序中是大势所趋，符合发展潮流。它有利于大幅降低连年走高的撤诉率;有利于促进司法成本的节约和司法效率的提高;有利于行政纠纷的彻底解决;有利于维护和保障法律的权威。

　　关键字：行政诉讼、行政诉讼调解

　　我国现行的行政诉讼法第五十条和第六十七条规定，行政诉讼除了行政赔偿诉讼之外，不使用调解制度，原则上不使用调解，行政赔偿案件也仅仅是“可以”，那么“行政案件不使用调解”即可认定为我国现行行政诉讼的一项基本制度，但在行政诉讼实务中，我国行政诉讼呈现“三难、一低、一高”的局面，“三难”是指立案难、审理难、执行难，“一低”是指行政案件受理量低，“一高”是指原告撤诉率高。这就体现了大量的行政案件是双方当事人在法院的默允以及动员下“协调”处理的，被告撤销、改变被起诉的某项行政行为，或者原告要求的行政行为及被告在诉讼外给予原告某些好处，原告的诉讼目的达到，申请撤诉，法院允许，案结事了。这种没有具体的调解书，实为“潜在的行政诉讼调解”。

　　一、   建立行政诉讼调解制度的理论基础

　　（一）境外

　　行政诉讼调解制度在行政诉讼中的适用早有先例，法国和德国在法律中明文规定可以在行政诉讼中有限度地进行调解。日本、瑞士和我国台湾地区的行政诉讼法律虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文中可以推知，法官可以进行一定程度的调解。因此，在这些国家和地区中，既有关于行政诉讼调解的规定，也有法律没有禁止的情况。

　　（二）境内

　　1、行政诉讼调解符合是行政诉讼立法目的

　　《行政诉讼法》规定,行政诉讼的目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行政。换句话说，行政诉讼的目的是为了保护原告的合法权益，并非对行政机关进行监督。调解对化解内部矛盾、构建和谐社会有着极其重要的意义：首先相对于判决来说，通过调解，国人更容接受，更有利于化解当事人之间的矛盾，做到案结事了;其次调解可以节约诉讼成本和司法资源;最后调解具有很大的灵活性，更有利于实现个案正义。既然调解能够很好的做到化解矛盾的目的，又能降低诉讼成本，对充分提倡节约的今天也具有极其重要的意义。

　　2、行政诉讼调解是司法实务的需要

　　我国现行的司法审判工作及行政管理过于刚性，行政诉讼法规定除了行政赔偿诉讼可以适用调解外，其他行政案件不适用调解。在行政诉讼中不适用调解的做法就等于把行政机关和公民、法人或者其他组织视为不可调和矛盾的双方，使得行政诉讼没有“人情味”。但在行政审判中行政诉讼调解的应用已经成了一个公开的秘密。法官反复的调解，动员败诉的行政机关给予原告一定的赔偿或承诺，让原告“自愿”撤诉。审判实践中大量存在行政案件通过协商、协调、和解等方式得到妥善的解决，与其让这些变相的调解方式成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，允许当事人调解，由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，在不违反当事人自愿和法律强制性规定、不损害公共利益和他人利益的前提下，依法确认协议的法律效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政的方式。

　　3、行政诉讼调解有我国传统文化支撑

　　众所周知，我国作为一个“礼仪之邦”，儒家思想渗入社会生活的各个方面，成为普遍性的社会规范和社会性行为的价值标准。其思想强调“礼之用，和为贵”，即要互相谦让、不要争斗，在人际关系中崇尚“和为贵”。我国自古就有乡治调解、宗族调解、行会调解、亲邻调解的法文化传统。这种“和为贵”的文化传统促使调解在中华民族的文明史中具有很强的生命力。从构建现代和谐社会的高度来看，这种 “和为贵”的儒家传统思想对建立行政诉讼调解制度奠定了文化基础。

　　二、   建立行政诉讼调解制度的优越性

　　(一)行政诉讼不适用调解的弊端

　　1、增加了纠纷解决的时间

　　行政诉讼不适用调解，大多数行政案件需要判决才结案，而判决只能针对被诉具体行政行为，除行政处罚显失公正的可以变更外，通常对被诉的具体行政行为只能判决维持、撤销或作出确认判决。如果法院判决撤销具体行政行为，行政主体依照职权均可以重新做出具体行政行为以及如果当事人不服一审判决提出上诉，增加了纠纷解决的时间;如果引入行政诉讼调解制度，则可以在一审中结案。

　　2、原告非自愿撤诉案件的增多。

　　在行政案件审判实践中，大量的案件是原、被告在法院默许以及动员下通过协调处理的; 被告改变、撤销被诉的行政行为，以及满足原告诉求的行为，原告认为达到诉讼目的，申请撤诉，法院准许撤诉，诉讼就此终结。

　　3、限制了法官主观能动性的发挥

　　从司法实践看，不适用调解不利于当事人的沟通，从而不利于纠纷的最终解决，法官处于一种机械判案的境地。

　　4、增加了诉讼成本和当事人的上访。

　　就我国行政诉讼的现实状况而言，行政诉讼呈现“三难、一低、一高”的局面，步履艰难，令人堪忧。这种情况的出现与行政审判不使用调解紧密相关。

　　(二)行政诉讼适用调解的优越性

　　1、有利于案结事了。

　　行政案件判决结案固然更有利于实现的公平，但也易导致双方当事人隔阂的加深、对立情绪的加剧，相对人“赢了一时，输了一辈子”的现象也屡见不鲜，这就背离了立法的初衷。行政诉讼调解制度能缓解当事人之间的对抗，使纠纷得以彻底解决。当事人双方在平和友好的氛围下，通过法官的斡旋，促使双方当事人互谅互让，化干戈为玉帛，使争议不仅在法律上得以彻底解决，也在心理上得以真正消除。

　　2、有利于解决执行难问题。

　　虽然调解协议的达成，并不能保证义务人即时履行或者自觉履行义务，但调解能使争议在双方心理上得以真正消除，便于执行，其优势是显而易见的。

　　3、有利于提高法院工作效率。

　　行政案件采取调解方式结案，可以较大地提高法院的审判工作效率，有利于法院资源的合理分配。同时，调解还可以解决在原告的诉讼请求之外的争议，而不必另案处理，与法院所追求的公平与效率主题相吻合。

　　4、有利于达到良好的社会效果。

　　从宏观上讲，通过审判维护社会稳定，既是社会各界对法院的要求，也是法院自身的追求，调解能够基本上能达到双方当事人无反悔、无申诉、无上访的结果，是法院工作的理想境界，也是社会稳定的需要。

　　5、有利于降低诉讼成本。

　　审判工作是高成本的，双方当事人处于对立地位，各方为赢得诉讼，在举证与反证、立论与驳论的“诉辩拉锯战”中，需要大量的时间、精力、财力耗费。而诉讼周期的延长及上诉、申诉比例的上升，又增了国家司法资源的消耗，导致双重的高成本。引入行政诉讼调解制度，将打破了这一尴尬局面，使当事人有可能以最小的诉讼代价获得最大的诉讼效益，且能有效节约司法资源。

　　三、建立行政诉讼调解制度的设想

　　(一)含义。

　　所设想的行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，在法院法官的主持、引导下，涉诉的当事人(必要时还有第三人)，围绕被诉的具体行政行为，自愿、平等、合法地进行协商，并形成合意，从而解决行政争议的诉讼活动。这一概念强调两个方面：一是法院（法官）的角色定位。很多学者有不同的观点，有学者认为法院在行政诉讼调解中，绝不能仅作为一个中立的主持者，被动地等待双方达成合意。也有学者认为，法院不可“代替当事人出主意”，个人认为如果当事人困于知识或信息的缺陷，无法提出自己的处理意见，那么法院适当提供一些参考意见，并不有违中立立场。而且，对于当事双方自己达成的合意，如果法院发现有损害当事人合法权益之处，也有义务运用释明权，提醒有关当事人，防止原告方被误导、被诱骗或基于自身认识错误签订调解协议，也有权制止原被告双方签订有损第三人或社会公共利益的调解协议。二是第三人参与行政诉讼调解。在被诉具体行政行为中，有一些会牵涉到第三人利益及至社会公益，如行政裁决、行政合同等，在行政诉讼调解中，行政主体作出了一定让步，有可能侵害到第三人利益或社会公益，而被侵害对象对此却毫不知情，显然是不公平的，还有可能酿成新的行政诉讼，有违法院进行行政诉讼调解的初衷。

　　（二）行政诉讼调解的原则

　　1、自愿、合法原则

　　人民法院在民事案件审理时，调解是根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上进行调解。调解是终结诉讼、解决纠纷的重要手段之一，合法的调解具有实质上的法律效力。建立行政诉讼调解也要充分体现当事人双方的共同意愿，充分保障原告有与被告平等协商的能力，坚持合法性调解的基本原则。

　　2、调解在被告法定职权范围内原则

　　被告（行政主体）的行政职权是国家赋予它的国家权力，是公权，不能任意处分，被告处分、放弃、变更被诉的具体行政行为只能限定在法定权限范围内。行政诉讼上的调解不能以放弃、牺牲国家的权利、利益来换取个人的利益，从而平息案件。被告只有在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下才可适用调解解决纠纷。

　　3、调审结合原则

　　民事审判实践中坚持能调则调、当判则判、调判结合、案结事了。在行政案件中，当然，行政诉讼调解不应仅限于一审程序，也应该给予当事人的选择权，能够更好、更有效地保护当事人的权利。妥善解决行政纠纷。

　　4、原告利益优先原则

　　行政案件中的原告往往处于弱势地位，被告不能以损害原告的合法权益为代价，应在充分保护原告利益的前提下进行调解。

　　（三）行政诉讼案件适用调解的范围

　　1、行政裁决案件。行政裁决是行政机关依照法律授权，对平等主体之间发生的与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行审查并作裁决的行政行为。原告起诉的目的实质在于满足其民事主张，该类案件的调解，其实就是民事纠纷当事人之间的调解。如果民事纠纷的当事人达成和解，则行政机关的裁决自然失去了作用和意义。法院在审理这类案件时，简单地运用裁和判的方式均很难达到行政诉讼预定的效果，判决维持对于显失公平的行政裁决显然不合适，判决撤销不能及时解决双方当事人民事纠纷，反而可能引起循环诉讼，判决变更法院对这类案件又没有直接的变更权，而通过协调的方式，使双方当事人的民事纠纷调解好，其行政裁决的根本任务即告完成，当事人的行政诉讼目的也就达到。

　　2、行政自由裁量案件。具体行政行为以行政机关为行为时受法律、法规约束的程度为标准，分为羁束行为和自由裁量行为两种。由于羁束行为不存在自由选择的可能，对这种具体行政行为不能适用调解。行政机关因自由裁量权发生的行政案件，进入行政诉讼程序后，行政主体在裁量权范围内放弃一定的“公权力”与行政相对人达成和解，行政主体改变其不合理的行政行为，使其行政更趋科学、合理，符合行政诉讼的根本目的。同时可以促使行政相对人尽快地履行具体行政行为，化解争议，既提高了行政效率，也减轻相对人诉累，节约了司法成本。　　

　　3、行政不作为案件。根据行政法律、法规的规定，每个行政机关都有其特定的行政职权和责任，作为法定职责，行政机关既不能放弃，也不能滥用。当行政相对人申请行政机关履行特定职责，而行政机关拒绝履行、拖延履行、不予答复，只能判决其在一定期限履行，对于履行已经没有实在意义的，判决确认该机关不履行法定职责违法。显然这种诉讼程序对于迫切需要从行政机关履行法定职责获益，获得救济的行政相对人来说效率实在太低，而行政机关往往又不愿意接受败诉的后果。而通过法院的调解，行政机关主动在诉讼中履行其法定职责或给予赔偿， 如此，会获得社会、当事人各方的满意。

　　4、行政合同案件。本质上可以认定为民事案件，行政主体与相对人是否订立行政合同，订立怎样的行政合同可以自主决定。这也决定了人民法院在审理此类行政案件中可以适用调解，法院也应尊重他们的选择。

　　5、行政指导案件。行政指导是指行政主体在其法定职权范围内，为实现特定行政目的，针对特定相对方，采用具体的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等非强制性方式，并施以利益诱导，促使相对方为或不为某种行为的非强制性行政行为。我国现行行政诉讼法规定，不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，这就使得司法审查具体行政指导行为的合法性陷入诉讼困境，而在审理中适用调解处理具体行政指导产生的争议则可摆脱这种诉讼困境。

　　6、行政赔偿、补偿案件。行政赔偿案件可以适用协调、调解的方式处理，这在现行的行政诉讼法和有关司法解释已有明确规定，在此不再阐述。行政补偿案件，对于合法财产及合法权益的损害程度及补偿的标准、方式等，都存在合理性及可裁量性的问题。因此，此类行政诉讼案件可以适用调解。当然，法院在调解时，必须以保护“公共利益”不受侵害为原则。

　　7、有的被诉行政行为有瑕疵，但不宜判决变更或撤销的案件。有的具体行政行为，确实存在违法之处或瑕疵，但判决改变或撤销该具体行政行为代价过大，可以考虑通过平衡双方当事人的利益，通过调解方式予以解决。

　　(四)调解程序、效力及其他事项

　　行政诉讼调解程序就是人民法院审理案件、结束诉讼程序的一种方式，因此它和人民法院的生效判决具有同等的法律效力。有关行政诉讼调解所应遵循的程序、效力以及其他事项，可以参考民事诉讼调解的相关具体规定。

　　1、庭审前程序。行政诉讼调解的启动可由行政诉讼当事人一方或双方申请提出；法院也可以根据案件的具体情况，对具体行政行为的合法性作出初步判断后在庭审前依职权组织双方当事人进行调解；同时也可以由相关部门（第三人）协调启动。有些行政诉讼案件虽然由行政管理行为而起，但还涉及到其他行政机关或第三人，在行政机关内部不一定解决得了，如果双方当事人以外的行政机关（第三人）出面协调，从而启动行政诉讼调解程序，这样可以达到最优的效果。

　　2、庭审中程序。在开庭审理的过程中，法庭可以组织双方当事人进行调解。经过庭审后，通过双方当事人的举证、质证以及充分发表意见，案件的事实已基本查清，双方当事人的态度也已经表达清楚，这时，法官就可以针对案件的实际情况，适时地提出调解方案供双方当事人参考，或引导双方当事人寻求双赢的调解方案，法官居间、中立的形象在大多数情况下是可以促成调解的。

　　3、庭审后程序。庭审开始后至案件宣判时，行政诉讼调解都是可以进行的。庭审中没法达成调解，法官可以寻找调解的机会和方案积极引导双方当事人达成调解协议，仍不能调解的，应当及时依法作出判决，当然在判决前可以再征求双方当事人的意见，如双方当事人此时有调解合意，再组织进行调解，确实无法达成调解协议的，应立即依法判决。

　　4、其他。个人认为，行政诉讼调解只能适用于一审程序中。因为在二审中，法院不仅仅要审查行政机关的具体行政行为的合法性，还要审查一审法院对事实的认定及法律适用方面是否正确，若此时进行调解，二审法院一方面就相当于放弃了自己的审查职责，另一方面也是不尊重当事人上诉权利的表现;另外，调解须遵循双方当事人自愿原则，既然一审中双方当事人不接受行政诉讼调解，在二审中再行尝试，并无太多的实际意义。

　　行政诉讼调解引入到行政诉讼程序中是大势所趋，符合发展潮流。它有利于大幅降低连年走高的撤诉率;有利于促进司法成本的节约和司法效率的提高;有利于行政纠纷的彻底解决;有利于维护和保障法律的权威。以上关于行政诉讼调解制度的理论基础及具体构建措施的探讨，必然还有不足之处，这也说明了完善我国行政法律制度必将是一个漫长的过程，还需要我们法律人的继续努力，共同开创我国法治建设新局面。

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